Haga clic en este enlace para agregar esta página a sus favoritos Share - Haga clic en este enlace para compartir esta página a través de correo electrónico o medios sociales Imprimir - Haga clic en este enlace para imprimir esta página 409A Planes de compensación diferida no calificada ¿Qué es IRC Sección 409A? Que los trabajadores ganan en un año, pero que se paga en un año futuro. Esto se conoce como compensación diferida no calificada. Esto es diferente de la compensación diferida en forma de aplazamientos electivos a planes calificados (como un plan 401 (k)) oa un plan 403 (b) o 457 (b). ¿Cómo afecta la cobertura bajo la Sección 409A a los impuestos de los empleados Si la compensación diferida cumple con los requisitos de la Sección 409A, entonces no hay ningún efecto sobre los impuestos de los empleados. La compensación se grava de la misma manera que se gravaría si no estuviera cubierta por la Sección 409A. Si el acuerdo no cumple con los requisitos de la Sección 409A, la compensación está sujeta a ciertos impuestos adicionales, incluyendo un impuesto adicional sobre la renta. La Sección 409A no tiene efecto sobre el impuesto FICA (Seguro Social y Medicare). ¿Cómo se aplica la Sección 409A a las elecciones de pago de 10 y 12 meses? En la cuestión es cómo se aplica el cambio de ley de 2004 a las personas que tienen una compensación diferida de un año a un año futuro. Según la nueva ley, cuando los maestros y otros empleados son compensados en un período de pago de 12 meses en lugar del período de trabajo real de 9 o 10 meses, están aplazando parte de sus ingresos de un año a otro. Por ejemplo, un maestro que se paga durante un período de 12 meses, que va desde agosto de un año hasta julio del año siguiente, en lugar de durante el año escolar de agosto a mayo, un período de 10 meses, cae bajo esta ley. ¿La Sección 409A requiere que se le provea a un empleado una elección No, la Sección 409A no requiere que un empleado reciba ninguna elección sobre cómo se paga al empleado. Por ejemplo, un distrito escolar puede proveer que todos los maestros tendrán su paga extendida por 12 meses, sin proveer ninguna elección a los maestros. En ese caso, las reglas de la Sección 409A no serían aplicables y no se impondrían impuestos adicionales. ¿Cuál fue el efecto del Aviso 2008-62 para la mayoría de los empleados de las escuelas públicas Liberado el 3 de julio de 2008, el Departamento del Tesoro y el IRS emitieron Orientación Provisional con el Aviso 2008-62. Si se cumplen los criterios de la Notificación, se espera que las regulaciones bajo las Secciones 457 (f) y 409A no se apliquen a arreglos de elegir 12 meses a más de 10 meses de pago. Qué sucede si no se cumplen los criterios del Aviso 2008-62 El 7 de agosto de 2007, el IRS estableció asistencia a través de Preguntas Frecuentes sobre la Sección 409A y Compensación Diferida que proporciona orientación sobre cómo establecer la elección aplazada dentro de las provisiones de la Sección 409A. Recursos para la Sección 409A del IRC: Aviso 2008-62. Orientación Provisional sobre el Período de Pago IR-2007-142, 7 de agosto de 2007, de 10 vs. 12 meses. La Nueva Regla no afectará los salarios de los Maestros en el próximo Año Escolar 2007-86. Fecha de entrada en vigencia de la Sección 409A Página de requisitos Última revisión o actualización: 08-Mar-2016Bienvenido al informe 409A ¿Qué es una valoración 409A Las empresas privadas crecen a menudo emitir opciones sobre acciones a sus empleados para atraer a los mejores talentos. Si emite estas opciones de acciones, podría estar en peligro de incurrir en impuestos innecesarios y multas del IRS. En 2005 se agregó el artículo 409A al Código de Rentas Internas, que regula la compensación diferida y, más concretamente, la emisión de opciones sobre acciones a los empleados. El IRS estipula que las compañías pueden evitar la inclusión bajo la sección 409A por el cumplimiento de sus métodos de refugio descritos. La manera más fácil de hacer esto es retener a un tasador independiente calificado para valorar las acciones comunes de la compañía. Más información Publicamos informes de valoración totalmente justificables que establecen un valor de mercado justo para las acciones comunes de su empresa, lo que le permite emitir opciones sobre acciones a sus empleados sin temor a experimentar consecuencias fiscales negativas. Permítanos ayudarle a empezar con su valoración 409A hoy. ¿Qué es la Sección 409A El 10 de abril de 2007, el Servicio de Rentas Internas (IRS) emitió las regulaciones finales bajo la Sección 409A del Código de Rentas Internas. La Sección 409A fue agregada al Código de Rentas Internas en octubre de 2004 por la Ley Americana de Creación de Empleos. Bajo la Sección 409A, a menos que se cumplan ciertos requisitos, los montos diferidos bajo un plan de compensación diferida no calificado (como se define en los reglamentos) actualmente se incluyen en los ingresos brutos a menos que tales cantidades estén sujetas a un riesgo sustancial de decomiso. Además, dichos importes diferidos están sujetos a un 20 por ciento adicional de impuestos federales, intereses y multas. Algunos estados también han adoptado disposiciones fiscales similares. (Por ejemplo, California impone un 20 por ciento adicional de impuestos estatales, intereses y multas). Implicaciones para las opciones sobre acciones de descuento En virtud de la Sección 409A, una opción de compra de acciones con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado de la acción ordinaria determinada a partir de la opción Fecha de concesión constituye un acuerdo de compensación diferido. Esto normalmente dará lugar a consecuencias fiscales adversas para el beneficiario de la opción y una retención de impuestos responsabilidad de la empresa. Las consecuencias tributarias incluyen la imposición en el momento de la adquisición de la opción en lugar de la fecha de ejercicio o venta de las acciones ordinarias, un impuesto federal adicional de 20 sobre el derecho de opción, además de los impuestos regulares sobre ingresos e impuestos, Impuestos) y una tasa de interés potencial. La compañía está obligada a retener los impuestos sobre la renta y el empleo aplicables en el momento de la adquisición de la opción, y posiblemente cantidades adicionales a medida que el valor subyacente de las acciones aumenta con el tiempo. A continuación se muestran enlaces a todas las alertas de cliente de WSGR8217s en 409A. Usted puede evaluar la aplicabilidad de la Sección 409A revisando las alertas de los clientes de WSGR8217s que cubren los diversos aspectos de la Sección 409A y las regulaciones finales de la Sección 409A en detalle, incluyendo: Me encantaría leer su 8220How to-being-written 8220How to Establecer el precio de ejercicio de stock options8221 artículo. Estamos luchando con esto ahora con. Queremos motivar adecuadamente a nuestra gente (actualmente 1099 contratistas), pero nos preocupa que un precio demasiado bajo de la huelga podría señalar una baja valoración a un futuro inversionista. En términos generales, el precio de las acciones comunes emitidas a los fundadores, empleados iniciales (a través de opciones o de otro tipo) y otras acciones ordinarias no es un factor considerado por los inversionistas en las operaciones de aumento de capital (VC). Www. eastoninvestment Tom Black Yokum, Supongamos que la compensación diferida viene en forma de pagarés convertibles, convertibles en acciones preferentes serie B que se emitirán. 1. ¿El hecho de que, hasta que se cierre la serie B, el riesgo de confiscación sea muy alto, sitúe la compensación fuera del ámbito de 409A 2. Si las notas se convierten en la serie B preferida, ¿el hecho de que la compensación ya no sea Una obligación legal de pagar poner el aplazamiento fuera del ámbito de 409A I don8217t entender el patrón de hecho y las preguntas. Si es una nota convertible, entonces es una obligación pagar dinero. No veo por qué existe un riesgo de confiscación. Si la persona recibe la nota convertible de forma gratuita, entonces me parece que probablemente haya un evento imponible en ese momento. Si la persona paga dinero real por la nota convertible, entonces no veo cómo es la compensación. En una venta en efectivo de una empresa privada, ¿cuál es la disposición típica de opciones no adquiridas (No calificado). Ijm 8211 Si las opciones no son asumidas por el adquirente, las opciones no adquiridas quedan totalmente garantizadas y el titular de la opción puede ejercer y recibir el producto de la fusión o recibir efectivo neto igual al precio por acción al común menos el precio de ejercicio por acción. ¿Es 409A La valoración es DEBE hacer el artículo para una puesta en marcha O el Consejo de Administración tiene el derecho de agitar ese requisito y tomar el riesgo It8217s una cuestión de riesgo. Si la empresa ha recibido financiación de riesgo o tiene ingresos, entonces creo que es un elemento que debe hacer desde una perspectiva de riesgo. Pagar 5K y subir una valuación 409A es un pequeño precio a pagar por el seguro en el caso de que el IRS desafíe el precio de ejercicio de la opción en el futuro. El informe de valoración 409A cambia la carga de la prueba al IRS para demostrar que el precio de ejercicio era incorrecto. Si una empresa no ha recibido financiación de riesgo y no tiene ingresos, entonces la mayoría de las empresas don8217t parece obtener una valoración 409A. Sin embargo, la compañía debe preparar un análisis de valoración sobre el valor justo de mercado de las acciones ordinarias para apoyar la conclusión del consejo sobre el valor justo de mercado. Si la empresa tiene un CFO / experto financiero que prepara un informe de valoración, esto también será suficiente para cambiar la carga de la prueba. Yokum, Nuestra startup está luchando con el precio de ejercicio en nuestras primeras concesiones de opciones bajo nuestro plan de incentivos de acciones para empleados. Hicimos una Serie A preferida en 1 una parte, pero aren8217t particularmente seguro si that8217s relevante. Obviamente, le gusta conceder las acciones ordinarias a un precio justo, pero comparte las preocupaciones en una pregunta previa relacionada con valoraciones futuras. ¿Tiene algún consejo sobre un análisis de valoración que mi junta directiva podría utilizar? Estamos pre-ingresos, por lo que cualquier proceso en este momento parece arbitrario. Gracias. Burt 8211 si la empresa hizo una serie A con inversores institucionales de capital riesgo, entonces la empresa debe obtener una valoración 409A. La 8220old school8221 10 a 1 preferida a la relación de precios común no sería un resultado inusual para una empresa antes de impuestos. Por supuesto, cualquier regla del pulgar como esto no es contabilidad apropiada. Www. eastoninvestment Tom Black re: mi pregunta del 10 de julio: La nota es sólo convertible en acciones preferidas clase B8230no en efectivo. La nota fue dada en lugar de compensación en efectivo. La compañía es pre-ingresos y necesita recaudar fondos a través de la clase B que ofrece. Un inversor externo está comprando 60 de las acciones B por 1,61 / acción. En ese momento, las notas se convertirán a acciones B al mismo precio (1,61). Hasta que el B se cierre realmente hay una alta probabilidad de quiebra y falta de pago. ¿El hecho de que la empresa no tiene que pagar en efectivo para canjear la nota poner el comp diferido. Fuera de los reinos de 409A Yokum: Le agradecería su consejo sobre cómo manejar la situación de la valoración 409A siendo inferior a la valoración FAS123R. Gracias Ginny 8211 Me aferro a mis especialistas en impuestos y beneficios en estos temas y usted debe consultar con los auditores apropiados y los expertos en impuestos / beneficios de los empleados. Por favor, lea las advertencias. He oído hablar de muchas situaciones en las que los auditores están rechazando valoraciones 409A. Al final del día, creo que la compañía necesita apaciguar a los auditores con una valuación FAS 123R aceptable para propósitos de contabilidad, pero eso no necesariamente crea un problema con el IRS siempre y cuando una valuación compatible con 409A respalde la opción precio de ejercicio. Las empresas solían tomar cargas de acciones baratas en relación con las OPI, que tácitamente admite que el precio de la opción era demasiado bajo. Sin embargo, hasta donde yo sé, el IRS no ha tomado la posición que estas concesiones de la opción con los precios de ejercicio que eran demasiado bajos no son ISOs (que necesitan ser concedidas en el FMV). Cuando un consultor (o un bufete de abogados) acuerda trabajar a cambio de opciones en un cliente, ¿cómo determina el número de opciones que recibe como honorario? Por ejemplo, si proporciona 100K en asesoría legal o de otro tipo, ¿cuál es el típico Los términos de la opción suponiendo que la empresa vale la pena decir 5MM post-dinero después de la última ronda Duración Todos los acuerdos de buena opción en línea Bill Mc 8211 Probablemente hay algunas maneras diferentes de pensar en ello. Una es simplemente expresar el número de acciones como un porcentaje de la empresa. Por ejemplo, las opciones para un empleado / director / asesor se clasificarán típicamente como un porcentaje de la propiedad totalmente diluida. Estas opciones se otorgarán a más de 4 años para los empleados y normalmente de 2 a 4 años para los directores / consultores. Otra forma de pensar en ello es en términos de valor proporcionado (algo así como la cobertura de la garantía). Ver el puesto 8221 ¿Cuáles deben ser los términos de la cobertura de garantía de préstamo puente 8221 Tal vez incluso una manera diferente de comparar el tamaño de la concesión de opción es mirar asumido en el valor monetario y conceder suficientes acciones para proporcionar el valor implícito. Para la mayoría de las empresas, habrá una diferencia entre el FMV de acciones preferentes y el FMV común. Si la Serie A es 1,00 / acción y el FMV común es 0,10 / acción, cada acción tiene un spread implícito de 0,90 / acción. Si la empresa quería proporcionar 9000 de valor, otorgaría opciones para comprar 10.000 acciones. Generalmente, las opciones de consultor se ejercitarán por un período entre 5 y 10 años. Pueden ser de pleno derecho a la concesión (a la terminación de los servicios) y no dependen de la condición continua de proveedor de servicios con el fin de ejercer. Sin embargo, algunos pueden estar sujetos a servicios continuos para ser ejercitables. Una concesión de la opción no es un ejercicio del hágalo usted mismo. Hay varias cosas que se pueden atornillar que van desde el cumplimiento 409A, cuestiones de derecho de valores, no obtener aprobaciones válidas que pueden dar lugar a opciones de retrocesión, etc ¿Cuánto la implementación de un plan de opciones de acciones de los empleados suele costar a la empresa (honorarios legales, Etc.) Mi empresa tiene tres directores y cinco empleados y nos gustaría ofrecer incentivos de capital a los empleados clave. He escuchado estimaciones de 10k-15k sólo para poner en marcha el programa de opciones sobre acciones, pero no tengo ni idea de si esta cantidad es exacta. No parece que debería ser tan complicado. Básicamente, estoy tratando de averiguar si me estoy robando o no. Gracias por cualquier consejo que pueda prestar. Jon 8211 10K a 15K suena ridículo suponiendo que usted es un C corp. Incluso si usted incorporó DIY en línea y alguien tuvo que rehacer cada documento, sería aún menos que ese rango para rehacer todo y tener una empresa con un plan de opciones sobre acciones. Bueno, la cuestión de la valuación 409A no va a desaparecer. Creo que el IRS ha comenzado a escrutar el primero de estos arreglos. Creo que hay valuadores de calidad por ahí, incluyendo a nosotros que ofrecen valoraciones 409A defendibles y calificados. A continuación, hay empresas que utilizan mano de obra extranjera para hacer esto y la publicidad que 409As puede ser completado por menos de 500. También hay empresas que no pueden ser considerados expertos de valoración completamente independientes, ya que ofrecen otros servicios como CFO alquiler o banca a los mismos clientes que valor. El IRS está obligado a celebrar acuerdos como no-independiente. Las palabras clave en la elección de un proveedor 409A debe ser: experimentado, con sede en EE. UU., independiente, auditoría digna, la exposición de la industria y asequible. La debida diligencia y la aplicación de normas razonables son lo que las empresas de auditoría están buscando, y el IRS buscará. Con talento subcontratado y valoraciones muy baratas, encontramos estos dos elementos totalmente carentes. Comprador tenga cuidado si necesita más información, siempre puede comunicarse con nosotros en Accuserve Inc (www. accuserveus) .8 Cosas que debe saber sobre la Sección 409A A quién se aplica la Sección 409A La Sección 409A se aplica a todas las compañías que ofrecen planes de compensación diferidos no calificados A los empleados. No somos abogados, por lo que dejaremos las minucias legales de esa definición para que otros se enfrenten, señalando sólo que en términos generales, un plan de compensación diferido es un acuerdo por el cual un empleado (prestador de servicios en lenguaje 409A) recibe una compensación en un impuesto posterior Año que aquel en que se percibió la compensación. 8220Nonqualified8221 planes excluyen 401 (k) y otros planes calificados. Lo que es interesante desde una perspectiva de valoración es que las opciones sobre acciones y los derechos de apreciación de acciones (SARs), dos formas comunes de compensación de incentivos para empresas privadas, están potencialmente dentro del alcance de la Sección 409A. El IRS está preocupado de que las opciones sobre acciones y los SAR emitidos en el dinero son realmente sólo una forma de compensación diferida, que representa un cambio de la actual compensación a un año fiscal futuro. Por lo tanto, para evitar ser sujetos al 409A, los empleadores (destinatarios de los servicios) deben demostrar que todas las opciones de compra de acciones y SARs se emiten con el dinero (es decir, con el precio de ejercicio igual al valor justo de mercado de las acciones subyacentes en la fecha de concesión) . Las opciones sobre acciones y los SAR emitidos con cargo al dinero no plantean ningún problema particular con respecto a la Sección 409A. ¿Cuáles son las consecuencias de la Sección 409A Las opciones sobre acciones y los SAR que caen bajo la Sección 409A crean problemas tanto para los receptores de servicios como para los proveedores de servicios. Los destinatarios de los servicios son responsables de las obligaciones normales de retención y presentación de informes con respecto a las cantidades incluidas en los ingresos brutos de los proveedores de servicios bajo la Sección 409A. Las cantidades incluidas en los ingresos brutos de los proveedores de servicios también están sujetas a intereses sobre los pagos iniciales previos y un impuesto sobre la renta adicional igual a 20 de la compensación requerida para ser incluidos en el ingreso bruto. Para el tenedor de una opción de compra de acciones, esto puede ser particularmente oneroso ya que, ausente el ejercicio de la opción y la venta de la acción subyacente, no ha habido ningún efectivo recibido con el que pagar los impuestos y los intereses. Estas consecuencias hacen crítico que las opciones sobre acciones y los SARs califiquen para la exención bajo 409A disponible cuando el valor justo de mercado de la acción subyacente no excede el precio de ejercicio de la opción de compra o SAR en la fecha de concesión. Lo que constituye la aplicación razonable de un método de valoración razonable Para las empresas públicas, es fácil determinar el valor justo de mercado de la acción subyacente en la fecha de la concesión. Para las empresas privadas, el valor justo de mercado no está disponible al abrir el Wall Street Journal cada mañana. En consecuencia, para estas empresas, las regulaciones del IRS estipulan que el valor justo de mercado puede determinarse mediante la aplicación razonable de un método de valoración razonable. En un intento por aclarar esta aclaración, las regulaciones proceden a declarar que si un método se aplica de manera razonable y consistente, se presumirá que dichas valuaciones representan el valor justo de mercado, a menos que se demuestre que es groseramente irrazonable. La coherencia en la aplicación se evalúa por referencia a los métodos de valoración utilizados para determinar el valor justo de mercado de otras formas de compensación basada en acciones. Se presumirá que una valoración independiente es razonable si la evaluación cumple con los requisitos del Código con respecto a la valoración de la acción mantenida en un plan de propiedad de empleados. El valor actual de los flujos de efectivo futuros El valor de mercado de los negocios comparables (tanto públicos como privados) Otros factores relevantes como las primas de control o los descuentos por falta de comerciabilidad En otras palabras, una valoración razonable considera el costo, los ingresos y los enfoques de mercado, y considera las características específicas de control y liquidez del interés sujeto. El IRS también está preocupado de que la valoración de las acciones comunes para los propósitos de la Sección 409A sea consistente con las valuaciones realizadas para otros propósitos. ¿Cómo se define el valor justo de mercado El valor razonable de mercado no está específicamente definido en la Sección 409A del Código o los reglamentos asociados. En consecuencia, miramos a IRS Revenue Ruling 59-60, que define bastante bien el valor justo de mercado como el precio al cual la propiedad cambiaría de manos entre un comprador dispuesto y un vendedor dispuesto cuando el primero no está bajo ninguna obligación de comprar y el último No está bajo ninguna obligación de vender, ambas partes tienen un conocimiento razonable de los hechos pertinentes. ¿El valor justo de mercado incorpora un descuento por falta de comerciabilidad? Entre los factores generales de valoración a considerar bajo un método de valoración razonable están las primas de control o descuentos por falta de comerciabilidad. En otras palabras, si la acción subyacente es ilíquida, la acción debería presumiblemente ser valorada sobre una base minoritaria no negociable. Esto no es sin confusión potencial, sin embargo. Las acciones emitidas a los participantes de ESOP generalmente están cubiertas por un derecho de venta con respecto a la Compañía o la ESOP. En consecuencia, los tasadores de negocios a menudo aplican descuentos de comerciabilidad del orden de 0 a 10 a las acciones de ESOP. Las acciones emitidas de conformidad con un plan de opción de compra de acciones no pueden tener derechos de colocación similares y, por lo tanto, pueden justificar un mayor descuento de mercado. En tales casos, una empresa que tiene una tasación anual de ESOP puede no tener una indicación apropiada del valor justo de mercado para los propósitos de la Sección 409A. ¿Los precios de la fórmula son confiables en las mediciones del valor justo de mercado? Además de las tasaciones independientes, los precios de la fórmula se pueden presumir, en ciertas circunstancias, representar el valor justo de mercado. Específicamente, la fórmula no puede ser exclusiva de la opción de acciones en cuestión o SAR, sino que debe utilizarse para todas las transacciones en las que la empresa emisora compra o vende acciones. ¿Cuáles son las reglas para las empresas en fase de creación? Para los fines del cumplimiento de la Sección 409A, las empresas nuevas se definen como las empresas que han estado en el negocio por menos de diez años, no tienen valores negociables cotizados y para los cuales ningún evento de cambio de control o La oferta pública se anticipa razonablemente para ocurrir en los próximos doce meses. Para las empresas en fase de arranque, se presumirá que una valoración es razonable si se hace razonable y de buena fe y se evidencia en un informe escrito que toma en cuenta los factores relevantes prescritos para las valoraciones generalmente bajo estas regulaciones. Además, dicha valoración debe ser realizada por alguien con un conocimiento y experiencia significativa o formación en la realización de valoraciones similares. Esta presunción, si bien se presenta como una alternativa separada, nos parece sustancial y prácticamente similar a la presunción de evaluación independiente descrita anteriormente. Algunos comentaristas han sugerido que la valoración de una start-up descrita en el precedente puede ser realizada por un empleado o miembro del consejo de la compañía emisora. Sospechamos que es el raro empleado o miembro del consejo que está realmente calificado para rendir la valoración descrita. ¿Quién está calificado para determinar el valor justo de mercado? Una evaluación independiente confiable será preparada por un individuo o una empresa que tiene una formación completa en finanzas y valoración, ha acumulado una experiencia profesional significativa la preparación de evaluaciones independientes y ha recibido el reconocimiento formal de su experiencia En forma de una o más credenciales profesionales (ASA, ABV, CBA, CVA o CFA). Los profesionales de valoración de Mercer Capital tienen la profundidad del conocimiento y la amplitud de la experiencia necesaria para ayudarle a navegar por el camino potencialmente peligroso de la Sección 409A. Acerca del autor Travis W. Harms lidera Mercer Capitals Financial Reporting Valuation Group. La práctica de Traviss se centra en ofrecer a los clientes públicos y privados opiniones sobre el valor razonable y asistencia relacionada con el fondo de comercio y otros activos intangibles, la remuneración basada en acciones. Conozca más x25BBCommon Valuación de Acciones y Precios de Opción por Compañías Privadas 10 Años de Valuaciones bajo 409A Fue la práctica de larga data de las compañías privadas y sus asesores legales y contables determinar el valor justo de mercado de sus acciones comunes para fijar los precios de ejercicio de la opción por Estimando libremente un descuento apropiado del precio de las acciones preferidas recientemente emitidas sobre la base de la etapa de desarrollo de la empresa. Esta práctica, previamente aceptada por el Servicio de Rentas Internas (el ldquoIRSrdquo o el ldquoServicerdquo) y la Securities and Exchange Commission (la SEC), fue terminada abruptamente por la norma inicial del Código de Rentas Internas sección 409A 1 guía emitida por el IRS en 2005. En contraste A la práctica anterior, los reglamentos de la Sección 409A (la versión final de la cual fue emitida por el IRS en 2007) contenía directrices detalladas para determinar el valor justo de mercado de las acciones ordinarias de una compañía privada exigiendo una aplicación razonable de un método de valuación razonable , Incluyendo algunos métodos de valuación presuntamente razonables o Safe Harbors. Estas reglas han reformado las prácticas de valoración de acciones comunes de las compañías privadas y las prácticas de fijación de precios de opciones. En este artículo se describen brevemente las prácticas de valoración de las acciones ordinarias anteriores a la Sección 409A y el método de descuento apropiado y consagrado por el tiempo. A continuación, describe las reglas de valoración que fueron establecidas por la Sección 409A guía emitida por el IRS, incluyendo los Puertos Seguros. A continuación, describe las reacciones de empresas privadas de diferentes tamaños y etapas de madurez que hemos observado lo que las administraciones, sus consejos y sus asesores están haciendo en el terreno. Finalmente, describe las mejores prácticas que hemos visto evolucionar hasta el momento. Tenga en cuenta que este artículo no pretende cubrir todos los problemas de la Sección 409A. El único objeto de este artículo es el efecto de la Sección 409A sobre la valoración de las acciones ordinarias de las compañías privadas con el propósito de establecer precios de ejercicio de las opciones de acciones no calificadas (ldquoNQOrdquo), por lo que dichas opciones están exentas de la aplicación de la Sección 409A, Mdash por las razones que explicamos a continuación ndash también con el propósito de fijar los precios de ejercicio de las opciones de acciones de incentivos (ISOs), aunque ISOs no están sujetos a la Sección 409A. Hay una serie de cuestiones importantes relacionadas con el efecto de la Sección 409A en términos de opción y sobre compensación diferida no calificada en general que están fuera del alcance de este artículo. 2 Introducción Han pasado casi 10 años desde que se promulgó la Sección 409A del Código de Rentas Internas (ldquoCoderdquo). Esta es una actualización de un artículo que escribimos en 2008, un año después de que el IRS emitiera las últimas regulaciones de la Sección 409A. En este artículo abordamos, como lo hicimos anteriormente, la aplicación de la Sección 409A a la valoración de las acciones ordinarias de empresas privadas con el fin de fijar los precios de ejercicio de las subvenciones compensatorias de ISOs y NQO a los empleados 3 y actualizamos las mejores Prácticas que hemos observado, ahora a lo largo de la última década, en la valoración de las acciones y el precio de las opciones. Para apreciar el significado de la Sección 409A, es importante entender el tratamiento fiscal de las opciones de acciones no calificadas antes y después de la adopción de la Sección 409A. Antes de la promulgación de la Sección 409A, un beneficiario de la opción a quien se le concedió una NQO por servicios no estaba sujeto a impuestos en el momento de la concesión. 4 Por el contrario, el derecho de opción era imponible sobre el diferencial entre el precio de ejercicio y el valor justo de mercado de las acciones subyacentes en el momento del ejercicio de la opción. El artículo 409A modificó el tratamiento fiscal de las opciones de compra de acciones no calificadas. De acuerdo con la Sección 409A, un derecho de opción a quien se le otorga una NQO a cambio de servicios puede estar sujeto a impuestos inmediatos sobre la renta entre el precio de ejercicio y el valor justo de mercado al final del año en que la opción de compra de acciones no calificada Años posteriores al ejercicio en la medida en que el valor de las acciones subyacentes haya aumentado) y una multa de 20 impues - tos más intereses. Una empresa que otorga una NQO también puede tener consecuencias fiscales adversas si no logra retener adecuadamente los impuestos sobre la renta y pagar su parte de impuestos sobre el empleo. Afortunadamente, una NQO otorgada con un precio de ejercicio que no sea inferior al valor justo de mercado de la acción subyacente en la fecha de concesión está exenta de la Sección 409A y sus consecuencias fiscales potencialmente adversas. 5 Mientras que las ISO no están sujetas a la Sección 409A, si una opción que fue pensada para ser una ISO se determina más tarde para no calificar como una ISO (por cualquiera de una serie de razones que están más allá del alcance de este artículo, Otorgado con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado de la acción ordinaria subyacente), se tratará como una ONQ a partir de la fecha de la concesión. De acuerdo con las normas aplicables a las ISOs, si una opción no fuera una ISO sólo porque el precio de ejercicio era inferior al valor justo de mercado de la acción subyacente a la fecha de concesión, generalmente la opción es tratada como ISO si la empresa Intentó de buena fe establecer el precio de ejercicio al valor justo de mercado. 6 Existe el riesgo de que una empresa que no siga los principios de valoración establecidos por la Sección 409A pueda considerarse que no ha intentado de buena fe determinar el valor justo de mercado, con el resultado de que las opciones no serían tratadas como ISO y serían Sujeto a todas las consecuencias de la Sección 409A para NQOs con un precio de ejercicio inferior al valor justo de mercado. Por lo tanto, la fijación de los precios de ejercicio ISO al valor justo de mercado utilizando los principios de valoración de la Sección 409A también se ha convertido en una buena práctica. Como los clientes han estado asesorando a clientes durante los últimos 10 años, establecer un valor de mercado justo soportable es sumamente importante en el ambiente de la Sección 409A. Cómo se determinaron los precios de ejercicio de las opciones de compra de acciones comunes antes de la Sección 409A Hasta la emisión de las directrices del IRS con respecto a la Sección 409A, la práctica tradicional de las compañías privadas de fijar el precio de ejercicio de las opciones de acciones de incentivos Era simple, fácil y sustancialmente libre de preocupaciones de que el IRS tendría mucho que decir al respecto. 8 Para las nuevas empresas, el precio de ejercicio de la ISO podría ajustarse cómodamente al precio que los fundadores pagaban por sus acciones ordinarias ya menudo el objetivo era conseguir que la oportunidad de participación en el capital de los primeros empleados fueran lo más baratas posible. Después de las inversiones posteriores, el precio de ejercicio se fijó al precio de cualquier acción ordinaria que se vendió a los inversionistas o con un descuento del precio de la última ronda de acciones preferidas vendidas a los inversionistas. En aras de la ilustración, una empresa con un equipo de gestión capaz y completo, productos liberados, los ingresos, y una ronda C cerrado podría haber utilizado un descuento del 50 por ciento. Todo era muy poco científico. Raramente una empresa compraba una valoración independiente para fijar el precio de las opciones y, mientras que los auditores de la empresa eran consultados y sus opiniones eran importantes, aunque no necesariamente sin alguna conversación entre ellos, la dirección y la junta eran típicamente muy breves. Reglas de valoración según la Sección 409A 9 La guía del IRS relativa a la Sección 409A estableció un entorno radicalmente diferente en el cual las empresas privadas y sus juntas deben operar para determinar la valoración de sus acciones comunes y fijar el precio de ejercicio de sus opciones. La Regla General. La normativa de la Sección 409A establece la regla (que llamaremos Regla General) de que el valor justo de mercado de la acción a la fecha de valoración es el valor determinado por la aplicación razonable de un método de valoración razonable basado en todos los hechos y circunstancias. Un método de valuación se aplica razonablemente si toma en cuenta todo el material de información disponible al valor de la corporación y se aplica de manera consistente. A valuation method is a reasonable valuation method if it considers factors including, as applicable: the value of tangible and intangible assets of the company, the present value of anticipated future cash-flows of the company, the market value of stock or equity interests in similar companies engaged in a similar business, recent arms length transactions involving the sale or transfer of such stock or equity interests, control premiums or discounts for lack of marketability, whether the valuation method is used for other purposes that have a material economic effect on the company, its stockholders, or its creditors. The General Rule provides that use of a valuation is not reasonable if (i) it fails to reflect information available after the date of calculation that may materially affect value (for example, completing a financing at a higher valuation, accomplishment of a significant milestone such as completion of development of a key product or issuance of a key patent, or closing a significant contract) or (ii) the value was calculated with respect to a date more than 12 months earlier than the date on which it is being used. A companyrsquos consistent use of a valuation method to determine value of its stock or assets for other purposes supports the reasonableness of a valuation method for Section 409A purposes. If a company uses the General Rule to value its stock, the IRS may successfully challenge the fair market value by simply showing that the valuation method or its application was unreasonable. The burden of proving that the method was reasonable and reasonably applied lies with the company. The Safe Harbor Valuation Methods. A valuation method will be considered presumptively reasonable if it comes within one of the three Safe Harbor valuation methods specifically described in Section 409A guidance. In contrast to a value established under the General Rule, the IRS may only successfully challenge the fair market value established by use of a Safe Harbor by proving that the valuation method or its application was grossly unreasonable. The Safe Harbors include: Valuation by Independent Appraisal. A valuation done by a qualified independent appraiser (which we will call the Independent Appraisal Method) will be presumed reasonable if the valuation date is no more than 12 months before the date of the option grant. Reasonable Good Faith Written Valuation of a Start-Up. A valuation of the stock of a private company that has no material trade or business that it has conducted for 10 years or more, if done reasonably and in good faith and evidenced by a written report (which we will call the Start-Up Method), will be presumed reasonable if the following requirements are satisfied: The valuation takes into account the valuation factors specified under the General Rule and events subsequent to the valuation that may render an earlier valuation inapplicable are taken into account. The valuation is performed by a person with significant knowledge, experience, education or training in performing similar valuations. Significant experience generally means at least five years of relevant experience in business valuation or appraisal, financial accounting, investment banking, private equity, secured lending, or other comparable experience in the line of business or industry in which the company operates. The stock being valued is not subject to any put or call right, other than the companys right of first refusal or right to repurchase stock of an employee (or other service provider) upon the employeersquos receipt of an offer to purchase by an unrelated third party or termination of service. The company does not reasonably anticipate, as of the time the valuation is applied, that the company will undergo a change in control event within the 90 days following the grant or make a public offering of securities within the 180 days following the grant. Formula-Based Valuation. Another Safe Harbor (which we will call the Formula Method) is available for companies that use a formula based on book value, a reasonable multiple of earnings, or a reasonable combination of the two to set option exercise prices. The Formula Method will not be available unless (a) the stock acquired is subject to a permanent restriction on transfer which requires the holder to sell or otherwise transfer the stock back to the company and (b) the formula is used consistently by the company for that (or any similar) class of stock for all (both compensatory and noncompensatory) transfers to the company or any person who possesses more than 10 percent of the of the total combined voting power of all classes of stock of the company, other than an arms length sale of substantially all the outstanding stock of the company. Choices for Companies Valuation Practices In the Section 409A valuation environment, companies may decide to take one of three courses of action: Follow Pre-409A Practices. A company could choose to follow pre-409A valuation practices. If, however, the option exercise prices are later challenged by the IRS, then the company will have to satisfy the burden of proving that its stock valuation method was reasonable and was reasonably applied, as required under the General Rule. The benchmark for that proof will be the rules, factors and procedures of the Section 409A guidance, and if the companys existing option pricing practices do not clearly reference and follow those rules, factors and procedures, it almost certainly will fail that burden and the adverse tax consequences of Section 409A will result. Internal Valuation Exercise Following the Section 409A General Rule. A company could choose to conduct an internal stock valuation following the General Rule. If the resulting option exercise prices are later challenged by the IRS, then the company again will have to satisfy the burden of proving that its stock valuation method was reasonable and was reasonably applied. Now, however, because the company can show that its valuation followed the Section 409A guidance, it is reasonable to think that its chances of satisfying this burden are significantly better, although there is no guarantee that it will prevail. Follow One of the Safe Harbor Methods. A company that wishes to minimize its risk can use one of the three Safe Harbors that will be presumed to result in a reasonable valuation. In order to challenge the value determined under a Safe Harbor, the IRS must show that either the valuation method or its application was grossly unreasonable. Practical Solutions and Best Practices When we wrote the first draft of this article in 2008, we suggested that the valuation patterns among private companies were falling along a continuum without sharp demarcations from start-up stage, to post-start-up to pre-expectation of liquidity event, to post-expectation of liquidity event. Since then it has become clear in our practice that the demarcation is between those who have enough capital to obtain an Independent Appraisal and those that do not. Start-Up Stage Companies. At the earliest stage from a companys founding to the time when it begins to have significant assets and operations, many of the well-known valuation factors set forth in the IRS guidance may be difficult or impossible to apply. A company typically issues stock to founding shareholders, not options. Until a company begins to grant options to multiple employees, Section 409A will be of less concern. 10 Even after significant option grants commence, we are seeing companies balance the potentially significant dollar and other costs of achieving definitive protection from noncompliance with Section 409A against the often stringent financial circumstances of start-up stage companies. In the early days of Section 409A, the cost of valuations by professional appraisal firms ranged from around 10,000 to 50,000 or more, depending on the age, revenue, complexity, number of locations, intellectual property and other factors that control the extent of the investigation required to determine a companys value. Now a number of established and new appraisal firms are competing specifically for Section 409A valuation business on the basis of price, many of them offering initial fees as low as 5,000 and some even as low as 3,000. Some valuation firms even offer a package deal where subsequent quarterly valuations are priced at a discount when done as an update to an annual valuation. Even though the cost of the Independent Appraisal Method is now very low, many start-up stage companies are reluctant to undertake the Independent Appraisal Method due to the need to preserve capital for operations. Use of the Formula Method is also unattractive because of the restrictive conditions on its use and, for early stage start-ups, the Formula Method may be unavailable because they have neither book value nor earnings. Use of the Start-Up Method is also often not available due to the lack of in-house personnel with the ldquosignificant expertiserdquo to conduct the valuation. The general recommendation is no different for start-up companies than for companies at any stage of development: opt for the maximum certainty that they can reasonably afford, and, if necessary, be willing to take some risk if they are cash-constrained. Because reasonably priced valuation services tailored specifically for the needs created by Section 409A are now being offered in the market, even some early stage companies may consider that the cost of an Independent Appraisal is justified by the benefits afforded. If the start-up cannot afford the Independent Appraisal Method and the Formula Method is too restrictive or inappropriate, the remaining options include the Start-Up Method and the General Method. In both cases, companies that intend to rely on these methods will need to focus on their valuation procedures and processes to ensure compliance. Developing best practices include the following: The company should identify a person (e. g. a director or a member of management) who has significant knowledge, experience, education or training in performing similar valuations, if such a person exists within the company in order to take advantage of the Start-Up Method. If such a person is not available, the company should identify a person who has the most relevant skills to undertake the appraisal and consider whether it may be feasible to augment that personrsquos qualifications with additional education or training. The companys board of directors, with the input of the person identified to perform the appraisal (the ldquoInternal Appraiserrdquo), should determine the factors relevant to its valuation, given the companys business and stage of development, including at least the valuation factors specified under the General Rule. The companys Internal Appraiser should prepare, or direct and control the preparation of, a written report determining the valuation of the companys common stock. The report should set forth the qualifications of the appraiser, it should discuss all valuation factors (even if simply to note a factor is irrelevant and why), and it should come to a definitive conclusion (a range of value is unhelpful) as to fair market value and provide a discussion as to how the valuation factors were weighted and why. The companys valuation procedure described above should be performed in cooperation and consultation with its accounting firm in order to ensure that the company does not determine a valuation that the accountants will refuse to support in its financial statements. The companys board of directors should carefully review and expressly adopt the final written report and the valuation established in it, and should expressly refer to the valuation established by the report in connection with grants of stock options. If additional options are granted later, the board should expressly determine that the valuation factors and facts relied upon in preparing the written report have not materially changed. If there have been material changes, or if more than 12 months have passed since the date of the report, the report should be updated and adopted anew. Intermediate-Stage Private Companies. Once a company is beyond the start-up stage but does not yet reasonably anticipate a liquidity event, its board of directors will have to apply its judgment in consultation with the companys legal counsel and accountants to determine whether it should obtain an independent appraisal. There is no bright line test for when a company should do so, but in many cases the company will have reached this stage when it takes its first significant investment from outside investors. An angel round could be significant enough to trigger this concern. Boards that gain truly independent outside directors as a result of the investment transaction will be more likely to conclude that an independent appraisal is advisable. Indeed, venture capital investors typically require the companies they invest in to obtain an outside appraisal. The general recommendation for companies in this intermediate stage of growth is again the same: opt for the maximum certainty that they can reasonably afford, and, if necessary, be willing to take some risk if they are cash-constrained. Companies that have either begun to generate significant revenues or that have completed a significant financing will both be more capable of bearing the cost of the Independent Appraisal Method and be more concerned about possible liability for the company and for optionees if their valuation is subsequently determined to have been too low. Because reasonably priced valuation services tailored specifically for the needs created by Section 409A are being offered in the market, intermediate-stage companies are likely to determine that the cost is justified by the benefits afforded. Companies that foresee a liquidity event in their future are more likely to use, if not a Big 4 accounting firm, then one of the larger and relatively sophisticated regional firms in order to assure that their accounting and financial affairs are in order for an IPO or acquisition. Many such firms require that their clients obtain independent valuations of their stock for purposes of option grants, and wersquove heard reports of accounting firms that are refusing to take on new audit accounts unless the company agrees to do so, especially in light of the option expensing rules under FAS 123R. A common practice that has developed in implementing the Independent Appraisal Method is to have an initial appraisal performed (or annual appraisals), and then to have that appraisal updated quarterly (or perhaps semi-annually, depending on the companys circumstances), and to plan option grants to occur soon after an update. The only caveat is that if, as is the case with many technology companies, a company has experienced a value-changing event since the most recent appraisal, the company must be sure to advise its appraiser of such events in order to be sure that the appraisal incorporates all relevant information. If a company at this stage, after careful consideration, determines that the Independent Appraisal Method is not feasible, the next best option is to apply the Start-Up Method if all the requirements for relying on this method are met or, if the Start-Up Method is not available, apply the General Rule. In both cases, the company should consult with its accounting and law firms to determine a reasonable methodology of valuation for the company based on its facts and circumstances and, at a minimum, undertake the appraisal as we described above for Start-Up Stage Companies. Later Stage Private Companies. Companies that anticipate mdash or reasonably should anticipate mdash going public within 180 days or being acquired within 90 days, or that have a line of business that has continued for at least 10 years, cannot rely on the Start-Up Method and, while such companies may rely upon the General Rule, many will, and should, rely predominantly on the Independent Appraisal Method. Companies contemplating an IPO will be required - initially by their auditors and later by the SECs rules - to establish the value of their stock for financial accounting purposes using the Independent Appraisal Method. Companies planning to be acquired will be advised that prospective buyers will be concerned about compliance with Section 409A and will require evidence of defensible option pricing, typically the Independent Appraisal Method, as part of their due diligence. Other Observations Finally, for NQO grants, companies that cannot take advantage of a Safe Harbor and that determine reliance on the General Rule leaves more risk than the company and the optionees are willing to take on may also consider limiting Section 409A exposure by making the options compliant with (rather than exempt from) Section 409A. A NQO may be ldquo409A-compliantrdquo if its exercise is limited to events permitted under Section 409A guidance (for example, upon (or upon the first to occur of) a change of control, separation from service, death, disability, and/or a certain time or schedule, as defined in Section 409A guidance). However, while many optionees whose options are not restricted in this manner in fact do not exercise their options until such events occur, applying these restrictions may in subtle ways change the economic deal, or the optioneersquos perception of it, and thus may have an effect on incentivizing service providers. Considering the application of such restrictions from both the tax and business perspectives is imperative. Please feel free to contact any member of our Tax or Corporate practice groups for assistance and advice in considering your companys choices of valuation practices under Section 409A. While we are not competent to perform business valuations, we have counseled many clients in these matters. Footnotes. 1. The tax law regulating nonqualified deferred compensation plans, including nonqualified stock options, which was enacted on October 22, 2004 and became effective on January 1, 2005. 2. These issues are addressed in more detail in other MBBP Tax Alerts. 3. Unless an exemption applies, Section 409A covers all ldquoservice providers, rdquo not just ldquoemployeesrdquo. For purposes of this article, we use the term ldquoemployeerdquo to indicate a ldquoservice providerrdquo as that term is defined in Section 409A. 4. This treatment applied so long as the option did not have a ldquoreadily ascertainable fair market valuerdquo as defined under Section 83 of the Code and related Treasury regulations. 5. To be exempt from Section 409A, a nonqualified stock option must also not contain an additional right, other than the right to receive cash or stock on the date of exercise, which would allow compensation to be deferred beyond the date of exercise and the option must be issued with respect to ldquoservice recipient stockrdquo as defined in the final regulations. 6. See section 422(c)(1). 7. ISOs only. Until Section 409A there was no requirement that NQOs be priced at fair market value. 8. The SEC was not a concern unless the company was likely to file for its IPO in less than a year or so, giving rise to cheap stock accounting concerns that could require a restatement of the companys financial statements. This has not changed as a result of Section 409A, although there have been changes recently in the valuation methodologies that the SEC sanctions, which seems to point to a substantial convergence in valuation methodologies for all purposes. 9. The IRS issued guidance which adopted differing valuation standards depending upon whether options were granted before January 1, 2005, on or after January 1, 2005 but before April 17, 2007, or on or after April 17, 2007. Options granted before January 1, 2005 are treated as granted at an exercise price not less than fair market value if the company made an attempt in good faith to set the exercise price at not less than the stocks fair market value on the date of grant. For options granted in 2005, 2006 and up to April 17, 2007 (the effective date of the final Section 409A regulations), the IRS guidance expressly provides that where a company can demonstrate that the exercise price is intended to be not less than fair market value of the stock at the date of grant and that the value of the stock was determined using reasonable valuation methods, then that valuation will meet the requirements of Section 409A. The company may also rely on the General Rule or the Safe Harbors. Options granted beginning on and after April 17, 2007 must comply with the General Rule or the Safe Harbors. 10. Although Section 409A does not technically apply to outright stock grants, care must be taken when establishing the value of stock grants issued proximate to the grant of options. For example, a grant of stock with a reported value for tax purposes of 0.10/share may be questioned when a subsequent grant of NQOs at a fair market value strike price of 0.15/share established using a Section 409A valuation method is made close in time. Comparte esta página
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